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五、规避代理诉讼风险
书名： 最新律师诉讼代理与培训全书 作者： 卢璟 本章字数： 5419 更新时间： 2024-05-28 10:52:16

近些年来，律师参与代理诉讼，翻船落马、身陷囹圄的事件大幅度增加，很多律师大有如临深渊、如履薄冰之感。

(一) 律师会面临哪些风险

在执业过程中，律师的风险有民事代理风险、行政代理风险和刑事代理风险三种类型，在这三种类型中，尤其是刑事代理风险最令律师视为畏途。律师掌握如何规避刑事代理风险非常重要。一般来说，律师因参与刑事诉讼被追究责任的主要有三种情况：

1.律师犯玩忽职守罪

主要是在犯罪嫌疑人、被告人与律师会见时脱逃，律师就会被追究刑事责任。甚至有的犯罪嫌疑人、被告人与看守人员串通，趁机脱逃，诬陷律师，致使律师无辜被捕。

2.律师犯包庇罪

是律师向司法机关作虚假证明使犯罪分子不被发现、追诉的行为。

3.律师犯妨害证据罪

根据《新刑法》第三百零六条的规定，该罪是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。

律师参与刑事代理诉讼的风险，既有外因也有内因。所谓外因，其内容很多，如有关法律规定的不完善，律师执业环境的复杂性，某些社会群体及执法人员对律师业务的偏见，当事人只顾自己的私利，等等。但更为重要的是，律师必须从内因也就是律师的自身原因来规避可能发生的风险，主要有以下四个方面：

1.法律思想和知识滞后

我国法律制度的日益完善，律师代理诉讼业务范围的扩大，迫切要求律师充实知识，更新观念，提高水平。而这种充实、更新、提高是一个渐进的过程，这就有可能导致律师在某一方面知识的缺乏，不能正确认识和判断问题，进而导致失误。

2．过于追求功利和名利

有些律师成名思想迫切，幻想辩护成功，一案成名，其追求轰动效应的欲望，与犯罪嫌疑人、被告人及其亲友的非法要求一拍即合。还有些律师受“拜金主义”思想影响，见利忘义，以高额收费承诺为当事人包打“官司”。

3．对委托人过于盲从

有的律师不能以独立的人格和地位参与刑事诉讼，片面地认为“拿人钱财，替人消灾”；有的委托人也认为“我花钱请律师，律师就得听我话”。个别犯罪嫌疑人、被告人或其亲属为达到隐匿罪证、开脱罪责的目的，向律师作虚假陈述。律师如不能识破而按其要求去工作，则可能导致风险。

４．道德纪律松弛

有些律师事务所组织涣散、纪律松弛，有的律师不能对事实和法律负责，公然违反职业道德和执业纪律，有的还为委托人搞关系、走后门，企图为犯罪嫌疑人、被告人开脱罪名，甚至以身试法，最终把自己“辩”成了罪犯。

面对存在的风险和问题，为了规避在代理诉讼中的风险，律师不能怨天尤人，不能坐以待毙，必须进行自我保护。

（二）律师怎样进行自我保护

律师在努力维护当事人的合法权益的同时，为了防止各种外因和内因造成对自己的不利影响，应采取正当的自我防范措施。

1．思想上高度警惕

许多律师对我国立法的不完善和执法的不规范，没有清醒的认识，从而对风险的防范意识差。真可谓“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。律师参与代理诉讼，要树立防患于未然，即预防在先的意识。俗话说，害人之心不可有，防范之心不可无。保护自己是律师执业应该具备的基本能力，如果一个律师连自己执业都不知如何保护，则可能出师未捷身先“囚”，怎么能够去维护当事人的合法权益呢？

律师无论是在侦查阶段、审查起诉阶段，还是在审判阶段，只要介入了，就或多或少地存在着风险。在介入这些阶段之前，要居安思危，未雨绸缪，对委托人的要求能否满足，对自己准备进行的工作所要注意的事项，要有超前考虑的意识。还要弄清律师在各个阶段所特有的职责，绝对不能“越位”、“越权”。在几个环节上，最大的风险，莫过于“妨害证据”问题，因而在对待证据的问题上，要慎之又慎，并作为自我防范的重点。为了防范“妨害证据”之风险，律师应做到：

①律师互证，即接受委托后应由两人共同工作，这样可以增加调查、询问的可信程度，同时又可以保护自己不易被诬陷。②说明佐证，即向证人调查时应有律师的身份介绍，要求证人实事求是作证，讲明作伪证应负的法律责任等内容，并详细记入笔录。③邀人见证，即为慎重起见，调查时可以邀请有关单位、组织的人员或者领导等一至两人在场见证调查过程，并在调查笔录上签名。④音像印证，即在征得证人明确同意的情况下，可以录音、录像。⑤证人确证，即在调查笔录制作完毕时，应交证人阅读或者向其宣读，如有修改、补充，应由证人在修改处加盖印章或者按指纹确认，确认无误后，由证人签名并签署或由别人代书说明笔录已看过或者已向其宣读过，与其所述无误的意见。有人认为这些都是小事，未引起足够的注意。慎于大事，忽于小事，小事往往会招致风险。

律师参与代理诉讼，要经常对照检查自己的工作，发现问题必须慎重对待，加以纠正。亡羊补牢，犹未为晚，只要处理得当，就能化险为夷。比如，发现已经调查的证据不实，不能有侥幸心理，要及时、慎重地采取补救措施。否则，容易弄巧成拙，授人以柄。

2.坚持应有的正义性

在社会公众看来，弃恶扬善，是天经地义的事。而律师参与代理诉讼，一般是为对社会造成危害的一方当事人提供法律服务，有时难免被人误解，甚至还会成为众矢之的。律师既要维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，又要防范风险，惟有坚持正义、坚持真理。坚持正义、坚持真理最核心的内容是尊重事实，忠于法律。

尊重事实，就是要求律师要坚持调查研究，善于发现案件的真相，使自己的全部业务活动均建立在充分可靠的客观证据基础之上，不能以主观想像、猜测为根据，更不能歪曲事实，迎合当事人的需要，而要客观地判断是非曲直、罪与非罪。即不能只相信有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，或者违背事实真相，向法庭提交伪证。

忠于法律，就是要求律师必须严格遵循法律的规定，既要全面、完整、准确地了解并能熟练运用法律知识，字求其训，句索其旨，又要严格依法办事，维护法律的尊严。还要注意总结和研究办理刑事诉讼案件的方法和经验，根据新的情况，不断改进和完善办案方法，掌握科学的办案技巧，不断提高工作水平和办案质量。这样，才能真正做到既维护了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，又坚持了社会正义，更降低了执业风险。

3．维持相对的独立性

律师参与代理诉讼，特别是进行刑事辩护，必须先确定自己在诉讼中具有独立的地位。律师必须处理好与公诉人、审判人员及委托人等各方面的关系。

对于公诉人，在法庭辩论时，律师应以礼相待，以理服人，尊重对方的人格尊严。恶言不出于口，忿言不返于身。不能讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方，也不能随意插话或对对方指手划脚，亦不能直接诘问对方。要防止两种倾向，一是倾忌对方国家机关公诉人的身份，惧怕被对方“抓辫子”，庭审中不能与之平等展开辩论。甚至受其意见所左右，成为“第二公诉人”。这样就有被当事人追究民事责任的风险。二是只看到自己与公诉人处于对立地位，为了取悦于委托人，而争强好胜，固执己见，无理硬辩、强辩、诡辩、狡辩，用语尖锐刻薄，情绪过于激昂，甚至发言中含有人身攻击、贬低人格的内容。这样势必引起公诉机关的反感，增添风险。

对于审判人员，律师与审判人员的地位不是对立的，辩护意见不能针对审判人员，不能攻击法庭。同时，律师也不应当受审判人员意见的左右，不要看审判人员的眼色行事，使辩护流于形式，这样也有被当事人追究民事责任的风险。要无私无畏，刚正不阿，勇于碰硬，敢辩善辩。向法院提出意见或建议时，要注意用语的客观性、请求建议性，语言不宜偏激、绝对、强硬，注意把握所提意见或建议的分寸，尽量争得法院的理解、支持与采纳。

对于委托人，律师不是犯罪嫌疑人、被告人的传声筒或代言人，与当事人的关系是委托与被委托的关系，不为雇佣关系。律师依法维护的只能是当事人的合法权益，决不能为当事人谋取非法利益，更不能去干违背律师职业道德和执业纪律的事。律师要勤于独立思考，善于正确判断，明察秋毫，不能偏听偏信，由当事人牵着鼻子走而上当受骗。只有坚持必要的独立性，才为各方所理解。

4．严守道德和执业纪律

某些律师自身素质不高，违背职业道德和执业纪律，甚至违法，其实是自生风险。因此，律师必须提高严格遵守职业道德和执业纪律的自觉性，进而提高律师防范风险的自觉性，重点应注意以下几点：

第一，在服务时，律师只限于为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申请取保候审、代理申诉和控告，不能为其提供其他法律服务。不宜对案件事实进行实质性调查。会见被监视居住的犯罪嫌疑人，应当提前告知执行机关。为犯罪嫌疑人申请取保候审，应在犯罪嫌疑人具备法定取保候审的条件的前提下提出，不具备法定条件的不宜强提。

第二，在会见时，不得为犯罪嫌疑人、被告人传递物品、信函或者口信，不得将自己的通讯工具借给其使用，为避嫌在看守所时最好关闭通讯工具。会见时不能带非律师工作人员同去，特别不能带犯罪嫌疑人、被告人的亲友同去。

第三，在通信时，与犯罪嫌疑人、被告人通信应只限于与本案有关的问题，了解犯罪嫌疑人、被告人在押期间对本案的意见，不得向其提及同案犯罪嫌疑人、被告人及其亲友的情况和意见。同时，应保留信函副本及犯罪嫌疑人、被告人信函的原件附卷备查。

第四，在阅卷时，要注意对证据保密，摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。特别不能让犯罪嫌疑人、被告人的亲友知道其内容，防止他们先引诱、威胁证人同意改变证言，再让律师去“调查”，使律师中计，让公检法机关怀疑。

（三）敢于进行风险代理

“要打官司先交钱”，这是多年来律师界约定俗成的惯例。但“风险代理”却可以使一些当事人避免因在诉讼前凑不齐律师代理费或诉讼费用等而错过诉之于法律的最佳机会，相当程度上解决了许多当事人无钱打官司的问题。广东佛山一家生产电脑配件的公司，长期供应北京某大型IT企业计算机主板及其他零配件，10多年间对方共欠佛山市这家企业1 025万元货款，虽经多次催讨，均被对方以种种借口推脱，后来，北京这家计算机公司干脆断绝与之业务关系。佛山的企业管理者本想通过法院打官司解决，但又怕花去大量诉讼费和代理费，使本来经济效益就不好的企业雪上加霜。后来通过“风险代理”，律师为企业讨回全部货款和利息，企业也按约支付给律师胜诉额25％的风险代理费用，双方皆大欢喜。

律师进行“风险代理”，实质上就是“胜诉取酬制”。通俗一点讲就是当事人事先无需交纳代理费用，待案件胜诉或执行后，按照事先约定从胜诉所得中由当事人支付给律师超过日常标准的代理费用；如果判决未如人意或未能达到双方确定的胜诉标准，当事人有权不支付代理费，由律师自行承担已垫付的各项费用和损失。由此可见，是否有足够的勇气代理风险较高的案件，对律师来说，的确是一个不小的考验。

但是，所谓的“风险代理”毕竟是有切切实实的风险存在的，这种全新的律师办案方式虽然在某些沿海开放城市和经济发达地区已很普遍，然而在全国其他地方，律师对此还仍然心有余悸。内地某市自推行律师风险代理业务以来，全市31家律师事务所，402名执业律师，除了有不到37名律师承办过风险代理业务外，其余的律师根本就没有涉足风险代理这一领域，其中重要原因是风险太大。

律师进行风险代理如何才能巧避风险呢？

1.注意考察执法环境

许多律师对承办“风险代理”案件缺乏信心，主要是对有些地区的执法环境心中无数。的确，在有些地区法律意识淡薄、地方保护主义盛行、法官素质不高、司法腐败严重，律师即使有正确的判断和较高的办案水平，也难以摆脱非法律因素的干扰，一些本应胜诉或能够执行的案件，未必能得到公正的处理。湖北省的一名律师听信某当事人的不实介绍，与之签订“风险代理”合同，向广东一家国有企业讨要58万元欠款，仅三次差旅费就花去近万元，也未将案情核实清楚，其原因是当地政府以“企业早在几年前就破产倒闭了”为由拒不配合调查。对于这样的执法环境，律师一定要小心，切莫为了一点利益而深陷进去。

2.不要急功近利

面对获利甚丰的“风险代理”案件，案源不是太多，创收不是太高的律师如果不接，恐怕好不容易到手的案子溜掉了；如果接下来，既无力垫付必须先期投入的高额办案费用，又承担不起因败诉而产生的亏本后果，一旦代理承办“风险代理”案件拖的时间很长，不但是进退维谷，如履薄冰，最后可能是得不偿失。

3．避开“执行难”案件

一位有近20年执业经验的律师曾透露，他每个月都要接待数十位要求“风险代理”的当事人，这些案件标的高的达上百万元，最低的也有数万元。但这些又是什么样的案件呢？用这位律师的话说，多数是举证难、执行难的“难啃的骨头”。打官司要耗费相当长时间不说，还要投入巨大的诉讼费用、办案经费，但诉讼前景却不明朗；有的官司打起来稳操胜券，标的也高，但跨地区办案，对方又是家特困企业，执行起来肯定是难有下文。北京的一位律师与一家企业签订“风险代理”合同，厂家许诺以货款的18％作为代理费用，他自筹5万元的诉讼和办案费用，经过近半年时间的诉讼，虽然得到一纸胜诉的判决书，但执行起来却异常困难，白白搭进了5万元的诉讼代理费用。

4．提高抗风险能力

对于律师来说，“风险代理”办案难度较大，对律师的知识、技能和经验都是一个严峻的考验。其实，律师与代理人之间是一个互相考察的过程，不但律师对“风险”心存疑虑，有些企业也对律师的办案水平不太放心。一位靠律师“风险代理”追回多年欠款，使企业起死回生的国企老总不无感慨地说：“企业并不担心为‘风险代理’付出更多的代理费，这与讨回的损失相比，毕竟还是很小的一部分。但有些律师以‘风险太高’为由，责任心不强，效率不高，办事拖沓，遇事前怕狼后怕虎，这种精神的确令人担忧。”

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