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四、非诉讼业务，练就多面手
书名： 最新律师诉讼代理与培训全书 作者： 卢璟 本章字数： 8444 更新时间： 2024-05-28 10:52:16

现代社会律师的法律服务，更多的是以非诉讼的方式为委托人提供法律服务。美国律师主要有6个方面的工作：向当事人提供建议，参与或替当事人与别人谈判，替当事人起草文件，上法庭打官司，社会调查，司法研究。上法庭打官司只是排在第四位，而且多数律师都很少上法庭为人打官司，他们认为，若是非要诉讼才能解决当事人法律问题的话，那是律师没有尽到责任。

律师以非诉讼方式提供的法律服务，被称为非诉讼法律事务。我国律师法规定律师的业务范围有：接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动，接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务，解答有关法律的询问，代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

不需要通过诉讼解决的法律事务，具体包括两大类：

第一类，需要预防以免发生争议和纠纷的事务。

一是协助非诉讼事务当事人确立某种民事法律关系或者经济法律关系。如招标、投标、合同变更、技术转让、承包、担保、抵押、拍卖、租赁等。律师接受当事人的委托，为帮助其实现一定经济目的而参与这些事务中的经济谈判，草拟、审查和签订各类经济合同，以及参与其他民事、经济活动，为当事人提供法律帮助。

二是代理非诉讼法律事务当事人实现某种民事权利。这是律师参与非诉讼法律事务的一项重要和经常性的工作。律师代理非诉讼法律事务，帮助委托人履行一定的法律手续从而实现委托人的民事权利。例如为委托人起草遗嘱、预立遗嘱、代为申请专利、代为追债等。

第二类，通过非诉讼方式依法处理已发生争议和纠纷的事务。

这类事务，大多是公民之间、公民与法人之间或法人之间发生有关财产权益、经济权益的纠纷的事务。律师可以根据当事人的委托提交咨询帮助，或者代理其参加调解或仲裁活动，以维护委托人或被代理人的合法权益不受侵犯。此外，还有些非财产关系、经济关系的纠纷事务，如诉讼外调解婚姻纠纷等。

随着市场经济的发展，经济往来日趋频繁、经济关系日趋活跃与复杂，各种民事、经济纠纷越来越多，非诉讼法律事务已成为律师的一项重要业务。如果都要通过诉讼程序处理，对法院、双方当事人都有困难，许多争议、纠纷不属于立案范围或不够立案标准，也无法通过诉讼程序来解决。中国人习惯上认为打官司有伤和气，一些企业也顾虑在法庭上争胜负会破坏今后的业务往来关系。如果在律师参与下双方平等协商，以非诉讼方式解决，既不伤和气而避免矛盾激化，又不影响以后关系而有利于社会安定。因此，律师以非诉讼方式提供法律服务，越来越受到大家的欢迎。甚至一些行政组织难以处理、调解委员会久调不决的纠纷，经律师介入，宣传法律与政策，做好当事人的工作，往往能及时息讼解纷，使问题得到圆满解决。下面是比较常见的律师参与非诉讼法律事务的工作内容。

（一） 促成和解和主持调解

1．促成和解

律师受一方当事人的委托，代理其与对方当事人协商、促成和解，也称为非诉讼和解。非诉讼和解，采取由当事人自行协商达成和解协议的方式解决纠纷，既息事宁讼、减少讼累，又节省时间、人力和资金，当事人乐于接受，律师也乐于办理。目前律师代理非诉讼和解，已成为一项独立的业务。

在英国，律师在诉讼过程中和解是直接甚至是面对面的，而且从诉讼一开始就进行。这种协商往往十分迅速，一天以内可能就某个问题用电话、传真或电子邮件等交往数次，而且所有材料一般都标有“无损害”(表明任何一方都不得在将来提交法庭作为证据)字样，使双方都无后顾之忧。和解与调解结合，将英国纠纷案件的95％解决在开庭以前。

根据我国法律规定，可以采用非诉讼和解方式解决的纠纷事件有：因民事行为而发生的民事、经济、海事等纠纷事件，依照刑法告诉才处理的犯罪行为，因没有告诉或撤回告诉而发生的纠纷事件，属于民间纠纷引起的纠纷事件等。

对于非诉讼和解案件的办理，律师接受委托后，收集证据、审查证据，全面分析案情，拟定和解代理意见，与对方或对方律师共同协商，依法解决问题。律师参与促成和解，必须遵循当事人自愿原则，在和解工作中要遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，主要采取说服、劝告、教育、宣传法律的方法，不能把自己的观点强加于当事人。

2．律师居中主持调解

即律师接受双方当事人委托，依据事实和法律调解当事人之间的纠纷。律师居中主持调解，属于民间调解和非诉讼调解，是介入当事人之中，而不是居于其上，无论从地位上、立场上还是态度上，律师都不能偏向任何一方。律师调解的效力与人民调解相同，不具强制力，如调解不成，任何一方当事人都可将纠纷提交有关部门处理或向人民法院起诉。

律师调解不受地域限制，方式灵活简便，结案及时，收费低廉。这种方式方便群众，省时省力。又能使问题及时、合理地就地解决，免除了诉讼之累。英、美、加、澳等国都建立了律师选择性纠纷调解网络。美国的佛罗里达州规定律师调解是必经程序。广东省汕头市某律师事务所，1992年10月成立了经济争议调解中心，在成立以来的10余年间，共成功调解案件100多宗，总标的额达8 200万元，取得很好的经济效益和社会效益。

律师居中主持调解的程序为：受理—调解—双方达成协议—制作协议书。对当事人居中调解的案件，律师首先应了解争执或纠纷的情况和焦点，双方当事人对争执的立场、态度和相互关系，以及债务人有无履约能力或有无履约诚意等，确定是否采取律师居中主持方式调解。调解开始，应在双方依次发言的基础上，核实证据、弄清事实、查明争执的焦点，然后依照法律分清是非、判明责任、提出合理的调解方案，达成协议后，制作协议书。为提高履约率，要充分利用法律手段，如担保、公证、诉前保全、申请支付令，以及采取立即履约的方法等。

（二）参与非诉讼事务调解

指律师接受非诉讼当事人一方的委托，参与有关主管机关或工商行政部门主持的调解，其中主要包括参与人民调解组织的调解，有关主管机关调解和仲裁机关的调解。非诉讼调解是诉讼外的调解，并不是起诉的必经程序，律师参与非诉讼调解，是以代理人身份给当事人以法律帮助、维护委托方的合法权益。律师参与非诉讼法律事务的调解应注意以下事项：

第一，在弄清事实、正确判断、运用证据的基础上，维护委托人合法权益。一些纠纷的起因错综复杂，接受委托后，应作好周密的调查研究，查明真相、掌握证据、分清责任，以便在调解中有理有据地维护委托人的合法权益。

第二，要搞好双方的协作关系。不能不顾事实真相、不恰当地站在被代理人一方或偏袒自己的委托人，与对方争吵不休，使调解工作很难进行。

第三，根据双方实际情况，协助主持调解的机关确定协议条款与执行方法。

（三）律师参与仲裁

1．律师参与国内经济合同仲裁

我国的经济合同仲裁，过去是由各级国家工商行政管理机关设立的经济合同仲裁委员会行使仲裁权。1994年7月新颁布的仲裁法确立了新的仲裁制度，在直辖市和省、自治区人民政府所在地市设立独立的仲裁委员会(其他设区的市根据需要设立)，取代原来的经济合同仲裁委员会行使仲裁权，并且规定：提请仲裁必须有仲裁协议，对仲裁实行“一裁终局”原则，仲裁裁决作出后即具强制执行力，一方当事人不履行的，另一方当事人可向人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。律师参与国内经济合同仲裁的步骤为：

第一，审查当事人申请仲裁是否符合条件，有无仲裁协议，有无具体的仲裁请求和事实、理由，是否属仲裁委员会受理范围等。对符合条件的，签订委托书。

第二，做好仲裁前的准备工作。帮助委托人制作仲裁申请书或答辩书，并在规定的期限内提交，然后对合同纠纷的主要事实和双方争执的焦点进行分析研究，调查掌握充分的证据，收集有关法律法规，制订出出庭的方案，协助委托人指定仲裁员，必要时，申请财产保全和证据保全措施。

第三，参加仲裁庭开庭审理。律师应积极参加仲裁的庭审调查，发表辩论意见。

第四，裁决后，胜诉方的律师，应及时代理申请人民法院强制执行；败诉方的律师，应注意审查仲裁裁决有无依法可以申请撤销裁决的情形，若有，则应在收到裁决书之日起6个月内申请人民法院撤销裁决。

2．律师代理参与劳动争议仲裁

劳动争议仲裁委员会，是仲裁处理劳动争议的专门机构。律师代理劳动争议仲裁，基本工作步骤是：申诉人的代理律师，应在规定的期限内，向劳动争议仲裁委员会提交申诉书；被诉人的代理律师，应当自收到申诉书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据，参与仲裁庭调查证据，查明事实进行调解。调解不成的，仲裁庭开庭审理，审理结案制作仲裁决定书，当事人对仲裁不服的，律师应代理其在收到仲裁决定书15日内向人民法院起诉，一方当事人期满不起诉又不执行的，另一方的代理律师可代理当事人申请人民法院强制执行。

3．律师代理参与涉外仲裁

涉外仲裁，是指双方当事人将在国际经济、贸易、运输及海事等合作事件中发生的争议，按照协议自愿交给某国或第三国涉外仲裁机构进行仲裁，仲裁机构的裁决对双方当事人都有约束力，双方当事人有义务履行裁决。涉外仲裁，在仲裁裁决承认和执行方面，凡是“纽约公约”(《承认及执行外国仲裁裁决公约》)的成员国都承认执行；在程序方面，省略适用证据法则和其他严格的诉讼程序法则，迅速仲裁。涉外仲裁是不公开进行的，不会泄露纠纷内幕或商业秘密，有着审判不可比拟的优越性，因而越来越受到各国商业界的重视，许多国际性的经济贸易合同都规定了利用仲裁来解决合同争议，以维护当事人的合法权益。另外，各国对仲裁的采用都比较灵活，如美国商业仲裁规定中只规定双方可以聘请自己的代理人，而不规定代理人的身份和国籍，因而，国内律师参与涉外仲裁不仅有条件，而且大有作为。

目前世界上已有许多国际性的仲裁组织，如巴黎国际仲裁商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞典苏黎士商会仲裁院、美国仲裁协会、英国伦敦仲裁院等。其中巴黎国际商会仲裁院办案最多，每年接办仲裁案件约300多件，我国的中国国际经济贸易仲裁委员会，近年来的办案数量也居世界前列。

律师参与涉外仲裁的工作步骤为：

第一，申请仲裁和确定仲裁管辖权以及应诉。

律师应对被代理人所提供的全部材料进行认真阅读，对案件能否胜诉进行研究。如果用调解方式解决纠纷对被代理人有利，就应说服当事人不必申请仲裁，外国仲裁机构收费很高，仅车船费、食宿费就不胜负担。提出仲裁请求要反复权衡，做到合情合理、依法有据，应帮助委托人提出适度的请求，以求得仲裁庭支持。如果狮子大开口，于法无据，庭审辩论时只能处于不利地位，还要多交仲裁费，因为申请请求的金额越高仲裁费也就越高。

确定仲裁的管辖，按照协议向协议中所确定的仲裁机构申请仲裁。对于中方当事人来说，选择在中国仲裁是十分必要的，在国外仲裁申办出国手续烦琐、时间长、费用大，对中方企业不利。

仲裁机构受理案件以后，会通知被诉人应诉并提交答辩书。作为被诉人的代理律师，首先要看仲裁机构的管辖权有无问题，如果认为确有问题，如合同缺少仲裁条款，或仲裁条款有欠缺等，可以帮助当事人向仲裁机构提出异议。如果被诉人在该案中可能或是已经处于不利地位、明显会败诉的话，就应当慎重，不要轻易答辩。如果管辖权无问题，还要考虑是否提起反诉。

仲裁开庭前，应充分利用仲裁规则赋予被诉人的权利，如申请回避，指定仲裁员等。另外，有经验的代理人一般不轻易接受送达，因为一接受送达，如果案件对自己当事人不利，又拒不出庭，那么按照有关仲裁规则和国际惯例，仲裁庭就将作缺席审理和缺席裁决，这对被诉人是绝对不利的。

第二，做好仲裁开庭前的准备。

主要应当做好以下准备：①做好与案件有关的技术知识的准备。查阅和摘录有关的技术书籍和技术资料，向有关的学者、专家求教。②弄清法律适用问题并作好法律知识准备。必要时，选聘外国律师以讨论外国的证据法。③做好与案件有关的外语方面的准备。④全面系统地收集和查阅与案件有关的证据，准确而全面地了解和掌握案情，认真分析争议的焦点，准确地评估各方当事人在仲裁中的利弊因素，对各方的法律行为、过错责任作出法律评估。⑤制作仲裁申请书或答辩状、反诉状，在规定期限内按仲裁员和当事人人数连同证据材料一并呈送仲裁机构。⑥指定在专业、法律两方面都有相当的水平、能力和声望的仲裁员。⑦必要时提出财产保全申请，以免对方当事人在仲裁结案前隐匿、转移财产或破产清盘，致使裁决难以执行。

第三，盯紧开庭阶段关键点。

开庭阶段，主要应注意以下几个关键点：①适时利用调解手段解决争议。在不损害代理方利益的情况下，用调解手段解决纠纷便于当事人接受、便于执行也便于当事人与对方继续保持良好的合作关系。②适时地利用“联合调解”方式解决争端。即双方当事人及代理人向各自国家的仲裁机构请求，由两国仲裁机构派出数目相等的仲裁员作调解员，组成“联合调解庭”进行调解工作，调解成功，争议结束，调解失败再继续仲裁程序。③巧妙地运用庭审发问权，为实现代理辩论创造条件．要注意把握重要事实和材料，反驳虚假的材料，揭示对方相互矛盾的因素，否定对方不真实的指控；作论点明确、论据充分、论证翔实的辩论。④有效地争取缺席裁决权。缺席裁决，是指在一方当事人接到仲裁机构通知及有关文件后，违背仲裁协议没有指定仲裁员、不出庭应诉的情况下，仲裁机关根据申诉一方请求依据仲裁协议及有关事实作出裁决。缺席裁决，往往对缺席一方绝对不利，而对申请缺席裁决的一方就有利得多。

第四，注意仲裁执行中的问题。

我国仲裁机构作出的裁决，需在国内执行的，胜诉方的代理律师应及时向败诉方住所地或财产所在地的中级法院申请执行。败诉方律师则应认真审查核实仲裁裁决，遇有我国民诉法列举的执行异议的情况之一的，应及时向执行法院提交《执行异议申请书》。

我国仲裁机构作出的裁决，需要在国外执行的，凡败诉方属于“纽约公约”缔约国的，胜诉方的律师应及时向败诉方所在国有管辖权的法院申请承认和执行。且提交中文和相应国外文两种文字的《承认和执行裁决申请书》和《裁决书》以及相关的证据，以供执行法院审查和执行。

凡败诉方所在国不属于“纽约公约”缔约国的，我国政府与之又没有签订其他条约或协定的，胜诉方的律师应及时向败诉方所在国的有管辖权的法院起诉，使我国的仲裁裁决，及时通过外国的法院审理，得以承认和执行。

对于“纽约公约”加入国仲裁机构作出的裁决，需要在我国执行的，胜诉方律师应及时向败诉方住所地或财产所在地的中级人民法院提出执行申请。败诉方律师应认真审查下列事项：一是裁决作出的时间是否在“纽约公约”对我国生效后；二是审查申请执行期限是否已届满。即当事人是个人的为1年，是法人的为6个月。三是裁决的法律关系是否属于商事法律关系。我国仅以契约性和非契约性商事法律关系的裁决予以承认和执行。四是审查裁决是否违反我国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益。经审查，代理律师认为有必要提出执行异议的，应及时向法院提出，争取法院作出不予执行的裁定。

（四）律师见证

律师见证是律师受当事人的委托，就自己亲眼所见，依法对一定范围的民事行为的真实性、合法性进行证明的法律行为。

律师见证的性质属于私证，见证律师以自己的名义予以证明，这与国家名义进行的公证是有区别的。见证的客体主要是当事人无争议的法律行为，律师见证是一种法律的适用，它是律师根据现行法律对法律行为的合法性、真实性进行确认，这与民间私证只讲真实性、不讲合法性的做法是有区别的。此外，见证有时间、空间的限制。时间限制即被见证的行为发生之时，空间限制即律师亲眼所能见到的范围。

律师见证这一证明制度，早已为世界各国所普遍采用，外商与我国公司、企业签订合同、协议时，常常按照他们国家的习惯要求我国律师给予见证。1983年12月，深圳某律师事务所接受中外合资企业中国振兴实业公司的委托，参与其向香港某银行贷款兴建饭店事务。香港银行委托香港律师参与谈判活动。临签约时，港方律师及当事人提出请我国律师作贷款协议见证，经办律师思想上没有准备，当事人委托也没有这样的要求，于是提议去公证。港方不同意，认为国内法律没有要求贷款必须公证，并表示商事活动没有必要请政府干预。目前在国内，律师见证也逐渐成为律师办理非诉讼事务的一项重要内容。

1．律师见证的范围

律师见证的范围有时间、空间的限制，许多法律事件，律师难以亲眼所见，如出生时间、学历、经历等，这些法律事实以及由此而产生的法律关系都应属于公证业务的范围，律师只能在确认、证明及认证的属性范围内开展见证。律师见证的内容有：①证明客观上的法律事实。如证实事实的确发生。②证明无争议的事实。如为了避免日后可能发生矛盾和争议而对亲属关系等作出的证明。③证明法律行为以外的书面形式的法律文书。如对单位和个人出具的文书证明印章属实。例如，1989年5月，深圳某公司诉新西兰某公司拖欠货款，审理该案的新西兰法院要求，深圳某公司经办人的陈述必须有中国律师见证，因而该经办人到律师事务所陈述证词，由律师见证，对方法院才承认其证据效力。④证明合同的法律行为。如各种契约、委托及遗嘱、财产分割等。

2．律师见证的原则

律师见证主要应遵循以下原则：一是自愿原则。见证的有关事项由当事人自愿提出，如涉及双方、多方的须经双方或多方的认可，并在他们各自自愿的情况下，才得见证。二是回避原则。为确保见证公正、无私、客观，律师不得办理本人、配偶或本人、配偶的近亲属申请或委托办理的见证事务，不得办理与本人、配偶或近亲属有利害关系的见证事务，担任当事人代理人的律师，不得为被代理人进行见证。三是合法原则。见证中如发现违法或不合法行为，应坚决纠正或拒绝为其见证。四是客观原则。只认定客观事实，不作主观评价，更不能弄虚作假。五是保密原则。必须对当事人要求见证的事项予以保密。

3．律师见证的工作程序

律师见证的基本程序是：

第一，了解聘请人的身份，包括其是否具有权利能力、行为能力。

第二，洽谈见证事项。

第三，初审当事人提交的有关文件、契约和证据。

第四，以律师事务所的名义与当事人签订委托合同。合同内容包括见证的事项、范围、内容、要求和责任等。

第五，详审当事人提供的文件、材料和证据，必要时进行调查核实。

第六，承办律师填写审批表，报律师事务所主任审批。

第七，在见证现场，以见证人×律师事务所律师××的名义签署，并出具见证书。以上各项程度，均须有文字记载并整理、立卷、归档以备查考。见证过程中，遇有当事人不能提供应有证据、当事人撤回见证申请、当事人死亡等情况发生，均应终止见证。

律师见证的文书格式，可参照国家公证书格式。内容应包括参加见证的当事人的自然情况，见证律师姓名；见证事项，见证过程；见证的法律和政策依据，见证结论；见证律师签字，并加盖律师事务所公章或见证专用章。

（五）发表声明

人们经常在报纸及其他新闻媒体上看到某律师依据授权发表声明。即律师根据聘请、委托单位法定代表人或公民的授权，就某些涉及委托人利益的法律事实、法律行为，公开发布表明其立场的主张，借以达到制止某行为的继续发生、维护委托人合法权益的目的。

律师被授权发表声明，主要具有以下作用：

1．宣传法律

如制止侵犯商标专用权的声明，不仅能使群众了解该商品的假冒情况，而且对冒牌者有法律的震慑作用。

2．澄清事实

将实情公布于众，可以挽回影响，以正视听。

3．教育警戒

对直接侵权者是警告，对其他有类似情况的法人和个人也是教育。

4． 提供证据

当事人授权终止某项法律行为，自登报声明之日起，对另一方的行为不承担任何义务。今后与第三方发生争议或纠纷可以以此为证。

律师授权发表声明时，应注意以下问题：

（1）首先授权律师发表声明的授权人必须具有主体资格。不仅要求授权人具有承担民事责任的能力，而且发表声明的内容必须与授权人的职务、身份和经营范围等权利能力和行为能力相适应。例如，根本没有申请注册取得某种商标专用权的当事人，显然也就无权私自发表声明不准他人使用某一商标。

（2）声明的内容必须符合法律规范、公共利益和社会道德。违反法律规定或规避法律的声明不具有法律效力。比如某公司经营不善、负债累累，为了逃避债务便在某报纸上发表声明，“因本公司更改名称，原欠其他单位的各种债务限在10日内追要，过期将按放弃债权处理”。这种做法就违反了我国经济合同法关于“当事人一方发生变更合并后，由变更的当事人继续承担债务”的规定。

（3）声明的对象不特定。否则，声明本身就可能造成新的侵权行为，对方是否侵权，只有经过诉讼才能判定，委托方无权私自“声明”。

律师授权发表声明是一种民事代理行为，因此应当符合民事代理的一般规则，应有当事人的授权，在授权范围内以当事人的名义发表声明。发表的声明必须具有法律意义，不应是以声明的形式作广告。

（六）法律咨询和代书

法律咨询，是律师就公民、国家机关、社会团体、企事业单位，以及其他单位和组织提出的有关法律问题的询问，作出解释、说明或提供法律方面的建议、意见。律师对问题的答复，一般可加以口头解答，对公函咨询可予以书面答复。律师还可应当事人的要求，针对某项非诉讼法律事务，根据掌握的事实和材料，正确运用法律进行阐述与分析，作出结论，出具法律意见书，还可以受当事人的委托，以委托人的名义为当事人书写有关法律文书。

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