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一、刑事辩护，成功的基石
书名： 最新律师诉讼代理与培训全书 作者： 卢璟 本章字数： 8879 更新时间： 2024-05-28 10:52:16

刑事辩护是律师业务中开展得最早、最广泛的一项，被公认为是律师业务的精髓。在我国律师制度恢复重建的最初几年，律师业务主要表现为刑事辩护，以至于我国的律师管理机构在核定律师业务量时,所采用的计量单位或量化标准，均以刑事案件为基本单位。

刑事辩护也是产生名律师的摇篮，许多律师就因为成功地担任刑事案件的辩护人而名声大噪。你也许还记得在伪证案中，美国著名律师林肯对证人的发问以及精彩的推论；你也许不会忘记电影《流浪者》中，丽达在法庭上的慷慨陈词；还有20世纪20年代中国的施洋大律师挺身为无辜工人辩护，雄辩滔滔、真情感人的场面。

辩护制度是中国司法制度的一项重要内容。我国《宪法》第一百二十五条规定：“被告人有权获得辩护。”《刑事诉讼法》第十一条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保障被告人获得辩护。”并规定我国辩护人的范围是：律师，人民团体或被告人所在单位推荐或者经人民法院许可的公民，被告人的近亲属、监护人。

律师辩护，能够充分发挥辩护的作用，维护被告人和犯罪嫌疑人的合法权益，有着其他人辩护所不可比拟的优越性。

律师担任刑事辩护人的职责是，根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

（一）接受委托，介入诉讼

我国的《刑事诉讼法》规定，律师介入诉讼的时间，提前到侦查终结移送审查起诉，同时规定，犯罪嫌疑人在侦查机关第一次预审后，就有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉控告等。因此，只要刑事案件侦查终结、移送起诉，律师就可以接受被告人的委托担任辩护人，依法享有辩护人的权利，开始辩护前的准备工作，并为被告人提供法律帮助。

1．接受委托或指定，担任辩护人

接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，是律师履行辩护职能的前提和基础。这中间至少应当注意以下问题：

第一，不能私自接受委托。对辩护案件的受理，由律师事务所统一决定，并统一收费，决定受理的案件，应办理有关委托的法律手续，作为律师参加诉讼的合法依据。

律师事务所应与委托人签订委托协议，一式二份，由委托人、律师事务所各持一份；由委托人签署授权委托书，一式三份，由委托人、律师事务所各持一份，交人民检察院或人民法院一份。

第二，审查委托是否确实经被告人、犯罪嫌疑人同意。犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人代为委托的律师，须在会见时得到犯罪嫌疑人、被告人的确认。如被告人、犯罪嫌疑人的意见与其亲属意见不一致时，律师应尊重被告人、犯罪嫌疑人的意见。

第三，了解是否有另外的辩护人。按规定，被告人、犯罪嫌疑人可以委托两名辩护人为自己辩护，这是他们的权利，不能阻挠；如果他委托两名律师，应当让他自己确定谁是主要辩护人，谁是辅助辩护人，以便明确责任。

第四，不能接受同一案件中几个被告人的委托，不能同时担任他们的辩护人。

第五，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，须在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起；担任辩护人，须在犯罪嫌疑人已被人民检察院审查起诉或者被告人已被提起公诉后；担任二审辩护人，须在一审判决宣告之后；涉及国家秘密的案件，在侦查阶段聘请律师的，须取得侦查机关的批准。

2．会见被告人、犯罪嫌疑人或与他们通信

根据刑事诉讼法规定，接受委托的律师，“有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。”因此，律师应及时会见被告人、犯罪嫌疑人。一是了解其思想动态，被关押以来的心理状态，有的放矢地做好思想工作。二是征求被告人、犯罪嫌疑人对起诉书的意见，对被告人、犯罪嫌疑人提出的新证据和新线索，应当尽可能地询问清楚并记录下来，以便收集查证。三是为被告人、犯罪嫌疑人提供法律服务，告知法律赋予被告人、犯罪嫌疑人各项诉讼权利、刑事诉讼的程序以及被告人、犯罪嫌疑人在各个阶段应注意的问题。四是注意维护被告人、犯罪嫌疑人的合法权益。例如，了解从被传讯起被告人、犯罪嫌疑人有无被剥夺法定诉讼权利的情况、强制措施是否超过规定期限等。如有合法权益被侵害问题，应当及时查实、详细记载并向有关方面交涉，以期依法妥善解决；强制措施超过期限的，应及时要求解除强制措施；发现有不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的情形的，就要求侦查机关撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应要求侦查机关立即释放。

（二）阅卷与取证，做好出庭准备

刑事案件的认定离不开证据。要使自己的辩护意见为法庭所采纳，律师的辩护就必须真正“以事实为根据，以法律为准绳”，要求辩护意见尊重客观事实，反映客观事实，以确凿、充分的证据论证辩护观点。律师介入诉讼时间由审判前7天提前到侦查终结移送审查起诉时，也使准备辩护的法定最低时间增加到了一至两个月，使律师与检察院有相同时间准备法庭辩论。这既给了律师充分准备的条件，也对律师的辩护提出了更高要求。

因此，律师必须认真审查案卷材料，及时会见被告人，进行必要的调查访问，以收集证据材料，反复审查核实，注意发现能证明被告人无罪或罪轻的事实材料。在此基础上，组织辩护观点，提出辩护意见，进行周密而细致的准备工作。

1．认真审阅案卷

案卷材料是侦查、起诉、审判活动的记录，既是控诉、审判的依据，也是律师辩护的依据之一。查阅案卷材料的方法是：①查阅案卷材料的顺序，可以根据不同案件的具体情况来确定。首先，以案件材料形成先后为顺序，先阅侦查预审卷，再阅证据卷，最后阅起诉卷等。其次，以案件内容主次为顺序，先阅主卷，后阅副卷。主卷是控诉所依据的事实、证据以及诉讼程序，副卷一般只是记载被告人前科劣迹及其他情况，先阅被告人口供，后查其他证据。最后，全面判断起诉书所认定的事实是否确凿。对事实相对比较简单的案件，可以先阅起诉卷，再阅预审卷和证据卷，这样查阅可以直接抓住主要问题，以提高阅卷效率。②在阅卷时，应边阅、边记录、边综合分析。特别要注意对起诉书的内容、被告人口供和各种证据的证明情况进行分析对照，对被告人、犯罪嫌疑人被拘留和逮捕前后的口供进行分析对照，对共同被告人的各自先后口供进行分析对照。

律师应做好查阅案卷笔录工作。①查阅案卷应记录的内容。主要应找出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实、情节、证据以及适用法律方面的问题，要重点记录，对一般问题作摘记即可。对不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实、情节可采取简要概括记录。阅卷记录应包括下列内容：犯罪嫌疑人、被告人的口供，被害人的陈述，主要证人证言，事实之间的矛盾点，证据之间的矛盾点，注重从轻、减轻或免予处罚及不构成犯罪等方面的事实、证据和法律依据，实际危害后果的证据，有关鉴定材料，程序上的违法之处，被告人的自然情况等。②律师记录时对主要事实、关键证据记录原文，对内容基本一致的同类证据可综合归纳记录，对证人证言、物证可索引记录。无论采取何种记录方法，必须标明材料的出处，包括卷宗名称、册数、页数、证据的来源等。

律师通过阅卷，对全案有个基本的了解，应进一步综合分析，对案件作出初步的小结。这个小结应能初步回答下列问题：对起诉书中所认定的犯罪事实、从重情节是否得到证实，对犯罪嫌疑人、被告人具有从轻、减轻、免除处罚和不追究刑事责任的情况是否给予认定，有哪些事实缺乏证据需进一步调查取证，有哪些证人证言、物证需进一步核实，有哪些互相矛盾点需进一步排除，在适用法律上有哪些不当之处，应从哪些方面为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护。律师根据上述问题，可初步列出会见犯罪嫌疑人、被告人的询问提纲，并为下一步形成辩护意见做好准备。

2．会见犯罪嫌疑人、被告人

会见犯罪嫌疑人、被告人是律师了解案情的一种特殊的调查方式，目的在于发现对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料或线索。律师应视案件的具体情况确定会见的时机。通常是先阅卷，后会见犯罪嫌疑人、被告人。先阅卷可掌握案件的全面情况，会见时心中有数，工作主动。有的案件是先会见犯罪嫌疑人、被告人，然后阅卷。对于在押犯罪嫌疑人、被告人的近亲属委托律师和法院指定律师辩护的案件，律师应征求本人是否同意律师作为其辩护人，如同意，犯罪嫌疑人、被告人应签字。对于案情复杂、涉及到技术方面的问题的案件，一般在查阅起诉书，粗阅案卷后，去会见犯罪嫌疑人、被告人，了解案件的基本情况和有关技术问题，然后再去详细阅卷。必要时，可反复多次会见犯罪嫌疑人、被告人和查阅案卷材料，直到弄清全部事实为止。

律师会见时应听取犯罪嫌疑人、被告人的意见。让犯罪嫌疑人、被告人陈述为什么被采取强制措施，其具体事实和罪名，有关案件情况，有无申辩理由，是否申请取保候审，有无对办案人员违法行为的控告等。听取被提起公诉的被告人的意见，让被告人就起诉书认定事实发表意见，对事实存在与否及有无出入，哪些有利的事实和情节未予认定，对案件定性、定罪和诉讼程序等适用法律问题发表意见。律师要向被告人询问和核对下列问题：犯罪事件是否发生，犯罪事件是否被告人所为，被告人有无从轻、减轻、免除处罚的情节，被告人是否达到刑事责任年龄和有无刑事责任能力，被告人有无自首、坦白、立功等情节。

律师还应询问犯罪嫌疑人、被告人能否提出证明自己无罪、罪轻或免除刑事责任的证据，或者有无检举他人犯罪事实的证据线索。案件如有附带民事诉讼，应征询犯罪嫌疑人、被告人民事损害事实是否存在以及处理意见。

对已初步形成的辩护观点，应向犯罪嫌疑人、被告人进行说明，征求他们的意见。如犯罪嫌疑人、被告人对律师辩护观点有不同意见，双方可以进行研究。

律师应向犯罪嫌疑人、被告人告知在诉讼中的权利和义务，对他们宣传法律知识，教育他们遵守看管场所的规章制度。

3．依法调查取证

律师通过阅卷、审查起诉书和会见，认为案件已经查清，一般不必再进行调查取证。如果发现案件基本事实不清，基本证据不足，除可以建议人民法院或人民检察院退回补充侦查或对案件自行侦查外，律师只对涉及关键性的、影响到定罪量刑的案件事实，进行必要的调查取证。在刑事诉讼中，出现下列情况时，律师应进行调查取证：案件中基本证据之间存有矛盾，鉴定缺乏科学根据，证人证言前后有矛盾，物证没有关联性等涉及证据效力情况，涉及被告人、犯罪嫌疑人犯罪的动机，正当防卫、中止、自首、立功的认定，实际危害后果的认定以及赃物价值的计算等问题。

律师进行调查取证有以下主要手段：①会见、访问。会见或访问有关人员时，要制作询问笔录和谈话记录，注明时间、地点、询问人、被询问人及询问的主要内容。询问笔录和调查笔录，要由被询问人、被调查人核对无误后签名或盖章。②抄录、复印。律师对可作为证据的文件、信件、图片等书面材料可以抄录或复印，并由持件人核对无误后签名或盖章。③拍照。对案件事实具有证明意义的文件，因犯罪行为而引起的外界变化的物证和犯罪分子实施犯罪的地点、遗留的痕迹及物体的现场等进行拍照。④录音、录像。⑤鉴定。对应鉴定而未进行鉴定的案件，或对已经鉴定，但对鉴定结果持异议的案件，应进行鉴定或重新鉴定。⑥勘验。现场勘验，要制作笔录。⑦实验。根据案情进行实地验证或模拟实验。应制作实验笔录，记录实验的时间、地点、参加人员、实验方式以及实验的结果等。以上方法，律师根据案情，可以单独使用，也可以选择或综合使用。

收集、判断、运用证据的好坏，直接影响辩护的质量。刑事诉讼法修正案改革了庭审方式，加强了控辩双方的互相质证和辩论，使律师在出庭辩护之前的调查取证愈加重要。目前的律师，再不能像以前一样，忽视证据的收集、判断和运用，致使自己的辩护苍白无力、软弱无用，使委托人处于被动地位。

律师要充分运用法律赋予的多方面调查取证权利。我国《刑事诉讼法》第三十六条及第三十七条规定：“律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信”；“律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；“律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”；“律师经人民检察院或者是人民法院许可并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”按照这些规定，律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，与被告人会见或通信，询问证人、知情人以了解有关案件情况，走访有关专家和技术人员，了解有关专门知识，到现场实地考查，提取有关的物证、书证。只有在准备辩护的阶段充分运用了律师的调查取证权利，才能为法庭辩护打下坚实的基础。

调查取证历来是困扰律师的一个难题。以前，法律也赋予了律师一定的诉讼权利，但都相当原则、笼统，缺乏“制裁”条款，使律师收集证据的活动没有具体的措施加以保障，在实践中造成律师取证难的现象。为了解决这一问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出了《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》和《关于律师参加诉讼的几项补充规定》，对律师查阅案卷、会见在押被告人、调查访问的有关问题作了一些具体规定。一些地方性法规也对律师的权利，包括收集证据的权利作了进一步的规定，作为律师，应当随时注意掌握这些规定。

不过，律师也应注意，在刑事诉讼中，律师是提供法律帮助，而不是执行法律。律师与司法机关的关系，是“制衡”而非“对抗”。律师收集证据不具有司法强制性，要特别讲究方式方法，尤其要注意通过正常渠道进行调查，以保证收集证据的合法性。必须持有律师事务所的调查证明，最好事先取得有关单位的支持，必要时请有关人员协助调查和询问证人、知情人。在制作笔录时，不应强求被调查人签名、盖章或画押，以免引起误会和反感。律师无权调取、更无权扣押有关文书资料，而只能在征得持有人同意情况下复制，应耐心地做思想工作，争取被调查人出证，若其仍不愿出证，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，对能够证明被告人、犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的证人，可以申请人民法院通知证人出庭作证。

最后，必须提醒的是，对律师的调查取证，修正后的刑事诉讼法作了一些限制性的规定。律师必须充分注意，律师向证人或者其他有关单位和个人取证，必须是与本案有关的材料，并须经对方同意。律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，须经人民检察院或者人民法院许可并经其本人同意。律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

4．分析鉴定所有证据材料

只有查证属实的证据，才能作为认定案件事实的根据。因此，对收集来的证据材料，必须加以甄别，分析研究。律师还应对司法机关收集的证据材料加以鉴别。鉴别证据，应从证据的客观性、相关性、合法性三方面加以判断，以确定证据的真伪和可靠程度。《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”因此，律师应认真审查案件中的有关鉴定结论，对有错误的鉴定结论，及时要求补充鉴定或者重新鉴定。

5．在起诉阶段提出辩护意见

人民检察院对移送起诉的案件审查的结果，不外乎三种情形，律师可以相对应地开展有关工作。

第一种情形：人民检察院认为犯罪事实已查清，证据确实，依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任，作出起诉决定，律师如果握有可以依法不追究刑事责任的证据，就应当提出对犯罪嫌疑人不应起诉的辩护意见。如不能提出这种辩护意见，律师就要针对人民检察院的具体指控，撰写辩护提纲，准备出庭辩护。

第二种情形：人民检察院认为犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，作出不起诉决定，律师就应注意人民检察院是否依法处理相关事宜。刑事诉讼法规定，“不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。如果被不起诉人在押，应当立即释放”，“应当伺时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结”。如果人民检察院尚未依法处理，律师就应当及时提出，以维护犯罪嫌疑人的合法权益。

第三种情形：人民检察院认为案件尚需补充侦查，因而退回公安机关补充侦查或自行侦查，律师可以及时提供有关证据，使犯罪嫌疑人能够不被追究刑事责任，或者能减轻刑事处罚，也可以继续准备应诉。

6．选准辩护观点，撰写辩护提纲

撰写辩护提纲，是律师出庭辩护的重要准备工作。辩护观点是辩护意见的核心，因而，确定正确的辩护观点十分重要。案件具体情况不同，所依据的证据材料不同，辩护观点也就不同。从实践看，辩护观点可以有如下几种：认为被告人无罪；认为对被告人不应追究刑事责任；认为被告人的犯罪行为轻于起诉书所指控的罪名；认为被告人具有法律规定或其他应当或者可以从轻、减轻、免除处罚的情节；认为有确实证据表明在侦查、起诉过程中存在可能直接影响作出正确判决的非法情形，如有刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据，或者存在其他违反诉讼程序的情形等；认为现有证据材料不足以认定被告人就是实施犯罪行为的人。《刑事诉讼法》第一百六十二条第三款规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”因此，律师应特别注意对证据不充分的案件提出不能认定被告人为犯罪，要求法院作无罪判决的辩护意见。

（三）打赢庭审辩护的硬仗

在原先的刑事诉讼体制下，制度不完善，法院在审判前对起诉案件进行实质性的审查，使实践中存在“先定后审”甚至“先判后审”等现象，正确的辩护意见得不到采纳，法庭辩论流于形式，严重地挫伤了律师的积极性。一些律师在法庭上不认真辩护，不严格履行职责，从而严重损害了律师的形象。

刑事诉讼法的修改，改革了庭审方式，在强化控诉职能的同时，也为律师充分实现辩护职能提供了制度保障。刑事诉讼法修正案规定，除适用简易程序审理的公诉案件人民检察院可以不派员出席法庭外，所有的公诉案件，人民检察院都必须出庭指控，就其控诉主张提出必要的证据和事实依据，进行当庭举证。与此相适应，律师必须进行充分、扎实的庭前准备，在法庭上必须以充分的证据和事实依据，针对控诉方的指控予以有效辩驳，明确提出自己的辩护意见以切实维护被告人的合法权益。

1．做好法庭调查阶段的辩护

法庭调查，是法庭审理的中心环节。在这一阶段，法庭要在公诉人、当事人以及其他诉讼参与人的参加下，对案件的事实情节进行全面的调查核实，案件的一切证据材料，都必须在这一阶段审查核实以后，才能作为定案的根据。

改革后的庭审，不再由法官大包大揽地直接出面审查、核实证据，而是控辩双方可以、也必须充分发挥主动性的场合。公诉人在法庭宣读起诉讼书后，被告人、被害人可以就起诉书的指控进行陈述，公诉人可以讯问被告人，被害人附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。在这一阶段，律师应当注意以下两个问题：

第一，巧妙地向证人发问和帮助对被告人有利的证人如实作证。

法庭调查阶段，律师的任务主要是：查清有利于被告人的事实情节，尤其要核实能够证明被告无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任的证据。通过发问，证明控方提出的证据不充分，不能认定被告人为所控犯罪行为的实施人。这就要求律师事先对法庭上可能出现的情况进行预测并预先周密设计自己的相应对策。例如，对控方提出的证据材料如何质证，对双方的证人应如何提问，要查证哪些关键问题，控方对有利于辩护方的证人会提什么问题，证人可能如何回答，当证人因对方提问陷入被动时，律师应如何加以补救等。在此基础上，应写出法庭调查的发问提纲，以免临场因忙乱而出错。

第二，积极参与，依法巧妙质证。

《刑事诉讼法》第一百五十九条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”律师对法庭宣读的鉴定结论、勘验检查笔录和其他作为证据的文书，以及出示的物证，都应积极、巧妙地依法质证。如认为证言、物证不实或者只能证明某事实的局部，认为收集证言、提取固定物证有违法或不科学的情况，律师应当及时向法庭指出，如认为尚未通知到庭的证人、未调取的物证可以证明案件的真实事实时，律师应向法庭申请新的证人到庭和调取新的物证，如认为本案中的鉴定结论和勘验检查笔录程序不合法、结论错误或片面，违背科学或者与其他证据材料存在不可调和的矛盾，应具体指明其非法、缺陷、错误、矛盾之处，向法庭申请重新鉴定和勘验。

2．反驳对方的指控

修正后的《刑事诉讼法》规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论，审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”在这种新的诉讼制度下，控辩双方在法庭调查的过程中，随时都可以经审判长许可对证据和案件情况发表意见，并且可以互相辩论，法庭在听取双方的意见的基础上作出判决。

新的庭审方式体现了诉讼的民主与公正，同时也对控辩双方提出了更高的要求。辩护人再也不能像以前一样，先宣读早就准备好的辩护词，然后就等最后的互相辩论，而不管庭审的发展过程。在整个过程中，律师都要随时留心，及时反驳对方所提出的不确实的证据和不合法的指控。只有扎扎实实地做好出庭准备，充分熟悉案情及有关法律规定，才能使自己不陷于被动。

3．案件宣判后，及时总结案情

案件宣判，标志此次法庭审判的结束。但是，不能认为案件一宣判律师也就完事大吉了，你还应做好以下工作：一是分析该判决是否正确，对被告人罪名认定是否准确，量刑是否恰当，作出判断并为被告人提供相应的法律服务。二是征求被告人对该判决的意见，如被告人打算上诉并要求律师继续为其辩护，应提醒其重新办理委托手续。三是征求被告人及其近亲属、监护人对此次辩护工作的意见，并有针对性地做一些必要的思想工作，对委托人的指责、批评要正确对待，不能反唇相讥。四是广泛征询审判人员、公诉人、旁听群众等对辩护工作的意见，及时、认真、全面地总结此次辩护中的经验教训。

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