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天下无诈：帮信罪与推定“明知”
书名： 正义的回响 作者： 陈碧 本章字数： 3739 更新时间： 2024-01-04 16:17:54

前阵子，某刑法老师在路边饭馆吃饭，服务员给他上了瓶啤酒。他很惊讶地说：“我没有点酒啊。”服务员坚持说：“我请您喝的。”“你是有什么事情吗？”刑法老师问。服务员说：“我在网上看过您讲的课，您给说说，我丈夫把三张银行卡借给别人用，每月收两千块的好处费。他现在被抓了，这是为什么啊？”

刑法老师笑了，关于张三的犯罪故事又多了一个。这种行为构成了“帮助信息网络犯罪活动罪”，简称为“帮信罪”。听上去很陌生，但从2021年前三季度全国检察机关起诉罪名排行榜上看，帮信罪位列全部罪名第四，仅次于危险驾驶罪、盗窃罪、诈骗罪。

帮信罪是《刑法修正案（九）》增设的新型网络犯罪，与电信诈骗密切相关，打击的是明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人提供帮助的行为。具体包括为不法者提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者为不法者提供广告推广、支付结算等行为。主要涉及的场景有银行卡、手机卡、U盾、对公账户、支付宝、微信账户等，涉及的技术主要包括解冻微信号、提供软件系统等。这么一说，大家应该明白，服务员的丈夫错就错在不该向不法者出借银行卡。

服务员问：“我们退钱还不行吗？我们没偷没抢啊，银行卡也是自己的。这个罪名打击是不是太严厉了？打击面是不是也太宽了？”我们先了解下帮信罪案件的现状：对比全国法院2016—2021年关于帮信罪的一审裁判文书数量，2016年出现了2个案件后，2017年、2018年案件数分别为10个、22个。自从2019年11月最高检、最高法颁布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），此类案件数翻倍增长，2019年达到了85个，2020年达到了2607个。截至2021年11月，一审裁判文书已经有7245份，这其中就包括这位服务员的丈夫，因出借银行卡为他人犯罪提供了帮助，最后被判拘役4个月。

查阅帮信罪的裁判文书，可以发现帮信案件有这样一些特点：案件的监禁刑刑期较短、缓刑适用率较高、罚金数额较低。帮信案件数量的激增和2018年10月确立的认罪认罚从宽制度有一定关系，但根本原因还是因为前述《解释》对帮信罪的定罪量刑规则进行了细化，尤其是对帮信罪的何为“明知”，何为“情节严重”，以及何为“被帮助对象实施的犯罪”做出了有利于追诉方的解释。

在生活中，我们很熟悉“明知故犯”这个词。在认定帮信罪时，“明知”十分关键，但行为人经常以其“不知”进行辩解，而且他们往往不认识不法者，或者交易时没有太多接触，所以很难获得其他书证、电子证据印证其“明知”。我们听到的辩解，就如这位服务员所言，丈夫这样一个老实巴交打零工的人，怎么会知道借卡的人是要去犯罪，要是知道，借他一百个胆子他也不敢啊。

无法证明“明知”，就无法打击诸多帮助网络犯罪的行为。为解决上述难题，《解释》确立了一项“可反驳的推定”。具体而言，如果通过其他证据无法证明行为人明知他人实施网络犯罪，只要当行为人具有《解释》第十一条所规定的6种情形时，就认定行为人明知。这些行为包括经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的，以及其他足以认定行为人明知的情形。当然，上述推定允许反驳。如果反驳成立，则不能认定为明知，方可脱罪。

上述推定并不是我们平常说的推理认定，譬如说被告矢口否认杀人的“故意”，而控方从击打位置、击打次数和事后反应等角度综合评判被告就是故意杀人，简单点说，福尔摩斯和柯南做的就是推理，法官在裁判文书中的说理也是推理，而不是推定。推定绝非法官在个案中的即兴发挥，而是一种慎之又慎的法律行为。

推定在美国证据法中具有重要的位置，它是指创设了基础事实B和推定事实P之间的联系。当我们说事实P可以从事实B推定得来时，我们的意思是：一旦事实B得到确立，事实P也得到了证实。一般情况下，事实P难以证实时，可以用比较容易证实的事实B推认事实P的存在。其适用的前提条件是允许对方反驳，只有在对方不能提出证据进行有效反驳的情况下，推定事实才能成立。

史蒂文·伊曼纽尔（Steven Emanuel）教授认为犯罪构成要件的强制性推定(mandatory presumption)必须符合两个条件才可能是合宪的：一是来自基础事实的推定事实满足排除合理怀疑的要求；二是基础事实本身的真实性满足排除合理怀疑的要求。只有极少数的推定在基础事实与推定事实之间具备如此牢固的联系。除此之外的大部分都是可反驳的推定。

由于推定直接关系到证明责任的分担，为了尊重《宪法第五修正案》关于陪审团独立认定事实的自由和无罪推定原则，推定的合法性不断受到美国联邦最高法院的司法审查。

同样也是基于罪刑法定和无罪推定原则，在我国现行《刑法》里，只有极为有限的几个法条存在推定。如“非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品”以及“巨额财产来源不明”这两种犯罪。在司法解释中，也仅有数量不多的司法解释，如最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、两院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》，以及两院与其他机关联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》等文件中存在推定。显然，前述帮信罪的《解释》中确立的也是一项可反驳的推定。它具备了推定的几个特点：遵循经验和逻辑规则；具备高度盖然性而非排除合理怀疑，降低了证明难度；允许反驳。

我们梳理近些年来的相关司法解释，发现了些微妙的变化。2016年两院一部所发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四部分第三点规定：“上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”这个规定对“明知”的指示，显然是鼓励法官综合全案进行自由心证，自由裁量。但从此后三年帮信罪办结案件的数量上看，综合认定的效果并不理想。于是到了2019年，两院通过《解释》以罗列相关要素的方式规定了认定标准，大大减轻了认定的难度。

当然这是出于公共政策、公平性和便利性的考虑，天下苦电诈久矣，何不将各种魑魅魍魉一并铲除？提供帮助的源头若不打击，电诈就如百足之虫，死而不僵。因此，推定“明知”的设计主要是为了减轻证明负担，加大对此类犯罪的打击力度，同时也考虑了辩方利益，给辩方提供了反驳的法定机会与条件。

但我们从实践中看到，反驳的空间不容乐观。如广西宾阳籍被告人甘某使用假名从林某处购得100张物联网卡，甘某将其中一张卖给陌生人，结果此人利用这张流量卡上网实施诈骗，用QQ冒名加好友，造成山西某公司被骗240万元的严重后果。甘某辩解说他只是一个卖流量卡的，完全不可能知道买卡的人会犯罪，但因甘某从他人处购买物联网卡时采取了“使用假姓名、隐瞒真实身份”的方式，司法机关将其认定为《解释》第十一条第五项“使用虚假身份，逃避监管或者规避调查”的情形，从而未采纳其“对被帮助者实施诈骗的事情不知情”的辩解。

某游戏开发公司，虽不具有《解释》第十一条前六项规定的情形，但其“明知公司研发的游戏软件自身的积分计算功能，他人能够非常方便地利用其进行赌博，甚至被他人用于赌博违法犯罪活动”，与被帮助公司进行合作时“未尽监管职责”，司法机关据此认为被告能够被推定为具有“明知”的心态，不接受反驳。

关注互联网生态的人知道，2021年8月《个人信息保护法》生效后，对个人信息处理者的责任认定，适用过错推定原则。因此，企业内部合规、专业技术支持和外部评估、测评、认证对企业而言非常重要。一旦涉诉，电信、金融、互联网大厂就得靠这些作为合规不起诉的条件或者免责依据。但是作为个人或者小微企业，需要投入多少才能达到这种监管职责？投入得不够，是不是就叫作“未尽监管职责”？

因此，我们不得不担心，反驳的难度和兜底条款的存在会不会扩大了该罪的适用范围，进而加重了某些个人和小微企业的经营成本和风险，从而不利于维护法律的稳定性呢？

目前，从数量统计上来看，法院在认定帮信罪的“明知”时，使用推定证明“明知”已经大大高于综合全案证据证明“明知”。孰难孰易，不言而喻。基于经验法则上的高度盖然性、基于证明上的困难，也基于刑事政策实现的需要，设立帮信罪的“明知”推定可以理解。但我们还要考虑到，我国目前的刑事诉讼的本质还是职权主义的，犯罪嫌疑人、被告人所享有的辩护权严重不足，而嫌疑人、被告人，哪怕是辩护人的取证权与举证能力也受到诸多限制而十分弱小。再加上认罪认罚从宽制度下，一些犯罪嫌疑人为追求认罪效果，获取更短刑期或者缓刑，主观上就放弃了为自己辩解并非“明知”的打算，以免造成不认罪不认罚的不利局面，这是不是也有可能使得最后的判决结果并没有罚其当罪呢？未来的司法解释里是不是也可以多一些对反驳的列举和保护呢？

天下无诈固然好，天下诉讼皆无憾就更好了。

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