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二、民事代理，找准你的定位
书名： 最新律师诉讼代理与培训全书 作者： 卢璟 本章字数： 6221 更新时间： 2024-05-28 10:52:16

还在律师制度开始萌芽时，律师代理民事诉讼就已出现。在现代社会的多数国家里，参加民事诉讼都已成为律师的重要工作，一些学者甚至认为，民事诉讼已经是律师最为重要的工作领域。不少国家采取律师诉讼主义，即认为一切诉讼都应通过律师进行，更把大量的民事诉讼完全划入律师的工作范围。在我国，随着经济的发展和改革开放的进一步发展，律师代理民事诉讼也越来越发挥着重要作用。

根据1990年2月15日司法部、财政部、国家物价局颁布的《律师业务收费管理办法》及《律师业务收费标准》，律师办理涉及财产关系的民事案件、经济案件、行政案件和非诉讼法律事务，以及律师受理涉及财产标的肖像权、著作权、名誉权、商标权、专利权等案件，以标的的多少来收取律师费。因此，这些案件成了追求经济效益的律师们最热衷于办理的案件。

（一）正确处理与委托人的关系

律师代理民事诉讼，是民事诉讼代理的一种。代理律师的责任是为民事诉讼的当事人提供法律帮助，维护他们的合法权益。在代理的权限内，律师以被代理人的名义实施诉讼行为，其所产生的法律后果，由被代理人承担。

1．以当事人的名义而不是以自己的名义进行诉讼活动

诉讼代理律师不是独立的诉讼主体。代理律师的诉讼权利分两部分：一是法定权利，即代理律师依法享有的诉讼权利，包括民事诉讼法赋予诉讼代理人的权利，以及律师法规定律师执行职务而享有的权利；二是继受权利，即法律赋予当事人的诉讼权利，代理律师因接受委托代理诉讼而享有，如提出回避申请、收集和提供证据、进行辩论、请求调解、提起上诉、申请执行，等等。代理律师的绝大部分诉讼权利，尤其是实体权利的处分权，都依赖于委托人的授权。

2．在被代理人授权的范围内进行，否则不产生法律效力

根据代理权限的范围，可将律师的代理分为一般律师代理和有特别授权的律师代理。所谓一般律师代理，是指当事人只把纯粹的诉讼权利授予律师代理，而不把处分实体权的诉讼权利授予律师行使。所谓特别授权的律师代理，是指当事人不仅把诉讼权利，而且把自己享有的处分实体权的诉讼权利的全部或部分授予律师行使。

有人把有特别授权的律师代理称为全权代理，这种提法不准确，在律师实践中要注意不要这样理解。第一，在具体案件中，代理律师不可能代行委托人的全部权利，当事人一般也不会将实体权利的处分权“全部”或“完全”交给代理律师行使，往往附加一定的条件。第二，诉讼中情况千变万化，什么情况下和解，什么情况下撤诉，当事人只能根据自身利益决断，与诉讼结局无直接关系的律师的决定则很难完全符合当事人的意志。第三，“全权代理”应包括哪些权利，代理双方往往认识不同，律师“全权代理”行为在诉讼中导致与当事人预期不符的诉讼结果时，当事人往往缺乏最终承受的心理准备，因而很容易与代理律师发生矛盾。

在委托代理中，当事人根据自己的意志可以把实体权的处分权全部或部分交给代理律师行使，也可以不把实体权的处分权交代理律师行使。因此，代理律师应注意，在与委托人签订委托合同时，必须记明委托事项和权限。当事人如授予律师实体权利的处分权，应在授权委托书中一一列举这些实体权利的名称及条件。在具体的代理活动中，要始终注意不超越被代理人的授权范围。

3．站在被代理人的立场，尊重被代理人的意见

律师与诉讼当事人，应当相互尊重、充分协商、密切配合。但律师民事诉讼代理的法律后果是由被代理人承担的，因此代理律师只能站在被代理人立场，为被代理人说话，并由被代理人做决定。在被代理人没有特别授权的情况下，不得就和解或变更、放弃诉讼请求等有关处分实体权利的问题发表代理意见。双方意见发生分歧，代理律师应冷静分析原因，以事实和法律说明双方意见正确与否，自己有错误时要及时纠正，求得当事人谅解。对方有错误时，要摆事实、讲道理说服对方，但律师的代理意见，不能与被代理人的意见相违背。代理律师，更不能与对方诉讼当事人恶意串通损害被代理人的合法权益。

4．诉讼代理行为必须合法，不能维护当事人的非法意见

律师的本职所维护的，只是诉讼当事人的合法权益，因此，律师只能在依法办事的前提下从事诉讼代理。对当事人的非法意见和要求，应当依法予以劝说，不能无原则地迁就，更不要做当事人非法意见的“传话筒”，维护当事人的非法权益。如果当事人的意见和要求明显违反法律和事实而双方又无法取得一致意见，律师可以解除诉讼代理合同。

（二）获取证据是关键

打官司就得靠证据。当前，我国正进行庭审方式的改革，强调当事人举证责任，加强当庭质证和开庭辩论，以充分发挥庭审的功能，真正把庭审变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程。民事诉讼的举证，实行“谁主张，谁举证”原则，没有证据的主张，法院不受理；证据不充分的主张，法官不支持。当事人如果不能对自己的主张提供充足的证明，就可能承担败诉的风险。因此，作为民事诉讼代理人的律师，必须担负起主动调查事实、收集证据、提供证据以证明诉讼请求，以及对对方提出的证据进行质证的职责。

1．受理案件，收集证据

受理案件，除了注意依法办理手续外，还应及时审查有关情况。如在人民法院立案前接受委托，应首先审查被委托代理的纠纷是否具备起诉的条件，其次审查委托人的诉讼请求有无事实根据和证明材料，能否收集到证据材料，然后审查委托人的诉讼请求是否违背法律、政策和社会公德。对诉讼请求没有证据或缺乏证据且无法收集补充的纠纷，律师应当不予受理，对不具备起诉条件、纠纷双方有和好可能的，律师则应促使他们在诉讼外协商解决；对诉讼请求不当的，律师应当提醒委托人依法改变诉讼请求，否则也应当不予受理。

受理案件后，律师应分析纠纷的法律关系，提出合理合法的诉讼请求，或进行答辩。一般来说，在可能情况下，选择当地法院、级别较高的法院以及第三地的法院，更有利于维护你的当事人的合法权益。

在法院受理案件后，代理律师要尽快确定本案调查的目的及调查方向。通过听取被代理方对案件情况的叙述、走访关系人、查阅案卷材料、了解案情等多种方式收集证据材料，代理当事人履行举证责任，支持委托人的诉讼请求。若双方当事人仍有和解可能的，律师可在查明事实、分清责任的基础上，帮助当事人提出合理要求，拟定调解方案，促使双方和解。

这一阶段，如具体情况需要，律师应请求人民法院采取诉讼保全措施和裁定先予执行，以免在最终胜诉时有利于己方的判决已无法执行。在理由充足的情况下，被告方代理律师应向被代理人建议，在经其同意后向原告提出反诉。

2．提出充分证据，准备好适用的法律

如果双方当事人不愿和解或者无法达成和解协议，纠纷就只能通过诉讼来解决，代理律师则应及时做好出庭诉讼的准备。除全面分析研究案件材料、甄别证据材料、运用法学理论拟定代理意见外，改革后的庭审方式强调双方当事人举证，因此，代理律师还负有向法庭提交证据目录和证人名单的责任。

庭审方式的改革，使法庭审理更注重发挥双方当事人的积极性，双方不仅应积极举证，还应就案件应适用的法律提出自己的意见，这样，代理律师就应当预先准备好本案适用的法律，并负责说明为什么应当适用该法律。

3．参与法庭调查，履行举证责任

法庭审理是民事诉讼的最重要程序，也是律师代理民事诉讼的关键环节。法庭经过调查、辩论、合议，将对当事人的权利、义务加以确定，律师在这一阶段工作如何，直接关系到能否切实保护被代理人的合法权益。律师不仅要帮助委托人行使申请回避等诉讼权利，更重要的是参与法庭调查，帮助当事人履行举证责任，协助当事人向法庭提供证明其诉讼主张的事实和证明材料，对当事人遗漏的证据及时予以补充，向法庭提供自己调查取得的证据材料，通过审查核实取得证明效力，对对方提出的证据材料进行有效的质证。

这一阶段，代理律师还要依据法庭调查所审查核实的事实和证据，提出并阐述维护委托人合法权益的意见，并对对方的主张进行辩驳，力争获得有利于委托人的判决。

4．注重宣判后的律师代理

一审判决后，代理律师应主动征询委托人的意见，并对判决进行分析，向当事人解释裁判的内容和意义，并就是否上诉或申诉等问题，向当事人提供咨询意见。如果裁判在认定事实和适用法律上确有错误，经当事人特别授权，律师可以代理上诉。

5．代理执行

律师还可以接受民事诉讼执行申请人的委托，在其授权范围内，以委托人名义参加执行程度，使人民法院生效的裁判得以实现，维护委托人合法权益。

（三）常见案件的代理方法

在律师工作实践中，常见的民事诉讼代理案件，以婚姻家庭纠纷案件和继承权纠纷案件最为常见，律师必须熟悉和掌握这两种案件的代理方法。

1．婚姻家庭纠纷案件

婚姻是男女两性建立夫妻关系的结合形式。婚姻关系一旦成立，随之派生出夫妻人身、财产、子女抚养、老年人赡养等一系列法律问题，婚姻家庭问题是律师业务不可缺少的内容。处理婚姻家庭法律事务时，律师要坚持维护社会安定，稳定生活秩序的原则；力争协调解决，不激化矛盾的原则；尊重当事人的隐私权，为当事人的隐私保守秘密的原则；处理主要矛盾，坚持自由、平等、充分保障人权的原则。

律师代理离婚案件不同于办理其他案件，不管是接受男方委托还是接受女方委托，都必须做好调解工作，争取在诉讼外解决问题。对双方都坚持离婚的案件，律师应建议实行协议离婚。实行协议离婚，有利于在婚姻关系无法维持的情况下，夫妻双方心平气和地解决矛盾冲突，避免互相指责，消除对立情绪，更可以减少日后双方的仇视和对立。这种离婚方式不究问离婚的原因和具体理由，有利于保护个人隐私。协议离婚应在律师的调解下对子女的抚养教育、财产分割和债务的清偿等作出妥善安排，这样有利于维护当事人双方、子女和第三人的合法权益。

若达不成协议离婚，则只能是诉讼离婚。律师在办理离婚诉讼案件时应注意以下问题：

第一，准确把握管辖法院。

按照我国的民事诉讼法及其他相关法律规定，当事人提起离婚诉讼，原则上由被告住所地人民法院管辖。但在符合法律规定的特殊情况下，也可采用特殊的地域管辖。

第二，参与法院主持的调解工作。

《婚姻法》第三十二条第一款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这表明调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。诉讼外的调解是在律师的主持下进行的调解，诉讼中的调解是在法院的主持下进行。律师应配合法院的工作，积极做好委托人的调解说服工作，争取将案件调解解决。其目的在于防止当事人草率离婚，以及在双方当事人不能和解时，有助于平和、妥善地处理离婚所涉及的方方面面的问题。

第三，把握好法定离婚条件。

人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚是以夫妻感情是否破裂作为条件。夫妻感情是婚姻关系的基础；离婚争议的产生，归根到底可以归结到感情的变化。如果感情确已破裂，婚姻已经名存实亡，就应当予以解除。准予或不准予离婚，只能以夫妻的感情状况为客观依据。感情确已破裂应准予离婚，是婚姻自由的重要内容，充分体现了当事人婚姻自由的权利。婚姻法规定，人民法院审理离婚案件应当进行调解，如感情确已破裂和调解无效，应准予离婚。因此需要明确什么叫“感情确已破裂”，判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。

第四，处理好财产分割问题。

离婚时财产的分割也是律师办理离婚案件另一个重要的内容。首先应搞清楚哪些属于夫妻共同财产。根据《婚姻法》第十九条的规定，夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属作出约定，或为共同所有、或为分别所有、或部分共同共有、或部分各自所有。如果夫妻双方约定实行分别财产制，则财产归属较为明晰，发生纠纷时关键在于举证。当对个人财产还是夫妻共同财产难以确定时，主张权利的一方负有举证责任，当事人举不出有力的证据，法院又无法查实时，一般按夫妻共同财产处理。如果夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产约定部分归各自所有，部分归共同共有，在离婚分割财产时，首先要根据夫妻双方的约定界定个人财产和共同财产的范围，然后再对共同财产进行分割。

第五，解决好子女抚养问题。

律师在办理离婚案件时，原、被告“争养”或“推养”子女抚养的纠纷比较多。有的夫妻把子女作为命根子，非要抚养子女不可，并以此作为离婚的前提条件；有的则把抚养子女作为包袱或再婚的障碍，都不愿抚养。对子女的抚养问题应明确子女抚养总的原则，即有利于子女身心健康，保障子女的合法权益。

2．继承权纠纷案件

继承权纠纷也是较为常见的民事代理案件，律师代理继承权案件时，作为原告方律师和作为被告方律师的工作方法有所不同。

第一，作为原告方代理律师时，要注意写好起诉状。

作为原告方的律师代理继承权纠纷案件时，应帮助作为向人民法院起诉的一方当事人写好起诉状，提交给有管辖权的人民法院，即被继承人死亡的住所地或者主要遗产所在地的人民法院，当事人可选择向其中的一个人民法院提起诉讼。起诉状的内容包括双方当事人的基本情况、主要诉讼请求、事实和理由、具状人签名或盖章等。继承权纠纷的诉状，在事实和理由部分应着重写明遗产的数量、名称及所在地，被继承人是否有遗嘱，如有遗嘱，写清立遗嘱的过程、遗嘱的形式及具体内容是什么，继承人各自的基本情况怎样，本人享有对该遗产继承权的理由，等等，在诉讼请求部分写清楚自己对哪些财产主张权利。

另外，还要注意准确确定被告和提供相应证据。在法定继承纠纷中，被告主要是遗嘱指定的继承人或者按遗嘱可得遗产的继承人或受遗赠人、受益人。而证据是定案的根据，所以按照“谁主张，谁举证”主要应提供以下几类证据：

一是关于被继承人情况的证据材料，如被继承人死亡情况证明，被继承人的财产状况、位置、数量、质量和特征等。若被继承人生前有债权、债务的，应提供相应的证明材料，被继承人生前的婚姻状况，被继承人的配偶、子女的性别、年龄、工作单位和住址等。

二是关于被继承人的遗嘱情况，如被继承人有遗嘱的，应提供该遗嘱的原件。立有自书遗嘱的，应提供该遗嘱确系被继承人自己书写的证据材料；有口头遗嘱的，要提供与继承人、立遗嘱人无利害关系的两个以上的见证人名单。

第三类是主张享有继承权，排斥他人享有继承权的证明材料，如当事人放弃继承权的，也应提供相应的证据。如果是丧偶儿媳或者是丧偶女婿，主张自己享有继承权的，应提供自己对公婆或岳父母生前尽了主要抚养义务的证明材料。

第二，作为被告方代理律师时，要注意写好答辩状。

作为被告方的代理律师，在接到原告的诉状后，应认真阅读，了解原告的诉讼目的、主张的事实、理由及法律依据，并决定是否在答辩期内提交答辩状。如果被告决定提交答辩状的，要按答辩状书写格式撰写。答辩理由可以从以下两个方面去寻找和把握：

一是找出原告确定的被告身份有误的理由。被告可以指出自己与被继承人或立遗嘱人之间没有法律关系或原被告之间也没有法律关系，主张自己退出本诉讼，原告另行起诉其他被告。

二是找出原告陈述的事实与实际情况不符的理由。如遗产的数量、范围有误；原告不属于法定或遗嘱继承人，也不是有权接受遗嘱赠与的人或法定继承人以外可以分得遗产的人；原告或已明确表示放弃继承遗产、接受赠与；被告并没有占有或多占遗产；遗嘱属无效遗嘱，原告不能依此主张权利；原告起诉时，已超过诉讼时效，等等。另外，被告在阅读了原告的诉状以后，如果认为有提出反诉的必要，要以事实和法律为依据，反驳原告的诉讼请求和事实、理由，提出自己的明确诉讼请求。如果被告想提出管辖权异议的，必须在法定的答辩期限内以书面形式向受理案件的法院提出。

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